Nový zákon o veřejných zakázkách 1/3

| 1.díl | 2.díl | 3.díl |Důvodem pro přijetí zcela nového zákona byla jednak nutnost zajistit harmonizaci s nově přijatými evropskými směrnicemi, jednak snaha odstranit vady a nedostatky předchozího (mimořádně špatného) zákona. Nový zákon přináší kromě řady zlepšení a zpřesnění stávající úpravy i některé poměrně zásadní novinky. Účelem tohoto článku není seznámit čtenáře podrobně s právní úpravou, ale spíše upozornit na zásadní změny a novinky. V případě zájmu se můžeme k nejdůležitějším otázkám vrátit podrobněji.Osobní působnostOsobní působnost zákona určuje, na které osoby se zákon o veřejných zakázkách vztahuje, které osoby jsou povinny při uzavírání smluv na dodávky, služby a stavební práce postupovat podle zákona o veřejných zakázkách. Zákon takovou osobu nazývá zadavatelem a i nadále rozlišuje mezi veřejným, sektorovým a dotovaným zadavatelem.Nový zákon definuje sektorového zadavatele jako osobu, která vykonává některou z relevantních činností v zákoně definovaných a která tuto činnost vykonává (i) na základě zvláštního či výhradního práva uděleného zákonem či na základě zákona příslušným správním orgánem nebo (ii) nad níž může uplatňovat dominantní vliv veřejný zadavatel. Výkonem činnosti na základě zvláštního či výhradního práva je myšlena taková situace, kdy možnost vykonávat relevantní činnosti je omezena ve prospěch jedné či více osob a je podstatně ovlivněna možnost jiných osob vykonávat příslušnou relevantní činnost. Zákon vymezuje relevantní činnost v oblasti vodárenství v ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) a e) následujícím způsobem:a) poskytování vodovodu, sloužícího veřejné potřebě, pro účely provozování takového vodovodu podle 274/2001 Sb. v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody,b) provozování vodovodu sloužícího veřejné potřebě podle 274/2001 Sb. v souvislosti s výrobou nebo dodávkou pitné vody,c) dodávky pitné vody do vodovodu (dle předchozích dvou bodů),d) činnost související projekty vodního hospodářství, zavlažování nebo odvodňování půdy, za předpokladu, že objem vody, který m být využit pro dodávky pitné vody přesahuje více než 20% celkového objemu vody, který uvedené projekty nebo zavlažovací či odvodňovací zařízení poskytují, pokud jsou tyto činnosti vykonávány osobou, která poskytuje či provozuje vodovod či dodává pitnou vodu dle písm. a) až c,e) činnost související s odváděním odpadních vod kanalizací sloužící veřejné potřebě nebo činnost související s čistěním odpadních vod, pokud jsou tyto činnosti vykonávány osobou, která poskytuje či provozuje vodovod či dodává pitnou vodu dle písm. a) až c.Pro vymezení relevantní činnosti v oblasti vodárenství je tak nutné vyjít ze zákona č. 274/2001 Sb. o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu, v platném znění, které definují tzv. vodovod a kanalizaci sloužící veřejné potřebě. Odvádění odpadních vod kanalizací sloužící veřejné potřebě se považuje za relevantní činnost pouze v případě, že příslušná osoba rovněž poskytuje či provozuje vodovod sloužící veřejné potřebě; totéž platí i pro čištění odpadních vod. Úprava vychází z faktického stavu, kdy některé vodovody sloužící veřejné potřebě jsou provozovány jejich vlastníkem, kdežto jiné nikoliv. Lze doplnit, že oblast sektorových zadavatelů opustily telekomunikace, naopak byly do této kategorie nově zařazeny vyhrazené poštovní služby.Dotovaný zadavatel představuje osobu, která zadává veřejnou zakázku na stavební práce, hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, přičemž se musí jednat o nenávratné peněžní prostředky (nejedná se tedy např. o úvěr poskytnutý z veřejných prostředků). Dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení platných pro veřejného zadavatele, a to i v případě, že by jinak naplnil definici jiné kategorie zadavatelů. I sektorový zadavatel, kterému byla poskytnuta dotace na veřejnou zakázku, tedy bude při zadávání této zakázky postupovat v souladu s ustanoveními platnými pro dotovaného zadavatele.Nový zákon také obsahuje zpřesněnou definici tzv. jiného veřejného zadavatele (§ 2 odst. 2 písm. d). Jedná se o:a) právnickou osobu, b) založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, c) financovanou převážně státem nebo jiným veřejným zadavatelem, nebo státem či jiným veřejným zadavatelem ovládanou nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.Uvedená definice (na rozdíl od předchozí právní úpravy) poměrně přesně implementuje relevantní evropské právo. Pojem veřejného potřeb veřejného zájmu nemajících obchodní či průmyslovou povahu je nutné interpretovat poměrně široce (k tomuto tématu existuj bohatá judikatura Evropského soudního dvora). V praxi proto nejsou vzácné případy, kdy zadavatel naplňuje definici jak sektorového tak veřejného zadavatele.Nový zákon pro tento případ souběhu povinností stanoví v § 5 jasná pravidla. Pokud veřejný zadavatele vykonává některou z relevantních činností (a vztahují se na něj tedy ustanovení o sektorovém zadavateli), je oprávněn postupovat podle ustanovení zákona vztahujících se na sektorového zadavatele pouze v případě, má-li být veřejná zakázka zadána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Pokud se v případě veřejného zadavatele týká předmět veřejné zakázky jak relevantní činnosti veřejného zadavatele, tak jiné jeho činnosti, postupuje veřejný zadavatel podle toho, se kterou činností souvisí předmět veřejné zakázky především. Pokud předmět veřejné zakázky objektivně souvisí především s výkonem relevantní činnosti, je veřejný zadavatel oprávněn postupovat podle postupů předepsaných pro sektorového zadavatele. Nelze-li v případě veřejného zadavatele objektivně určit, v souvislosti s výkonem které činnosti je veřejná zakázka především zadávána, platí, že veřejná zakázka není zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.O určitou formu souběhu dvou různých režimů jde i v případě sektorového zadavatele, který vykonává i jiné než relevantní činnosti. Pokud se v případě sektorového zadavatele předmět veřejné zakázky týká jak relevantní činnosti, tak jiné činnosti takového zadavatele, postupuje sektorový zadavatel podle toho, se kterou činností předmět veřejné zakázky souvisí především. Souvisí-li objektivně především s výkonem jiné činnosti, není zadavatel povinen postupovat podle ustanovení vztahujících se na sektorové zadavatele. Nelze-li v případě sektorového zadavatele objektivně určit, v souvislosti s výkonem které činnosti je veřejná zakázka především zadávána, platí, že veřejná zakázka je zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.Uvedená pravidla vycházejí s předpisů evropského práva, zejména z ustanovení čl. 9 odst. 1 směrnice 2004/17/EC, dle kterého se zadání veřejné zakázky, jež se vztahuje k více činnostem subjektu, posuzuje podle toho, za účelem výkonu které činnosti je zakázka převážně zadávána: „A contract which is intended to cover several activities shall be subject to the rules applicable to the activity for which it is principally intended.“ Posouzení, ke které činnosti se určitá zakázka v praxi vztahuje však bude v praxi nepochybně v některých případech činit obtíže.Nový zákon v ustanovení § 19 nově upravuje vynětí z působnosti zákona pro sektorové zadavatele. V případě sektorových zadavatelů působících v oblasti vodárenství je z režimu zákona výslovně vyloučen nákup vody. Dále jsou vyloučeny veřejné zakázky zadávané v rámci přidružených osob (avšak pouze za stanovených podmínek).Věcná působnostVěcnou působností zákona je vymezení okruhu společenských vztahů, na které se zákona vztahuje. V této souvislosti je klíčovým pojmem pojem veřejné zakázky. Podle předchozího zákona byla veřejnou zakázkou pouze taková smlouva, kde předpokládaná hodnota výše peněžitého závazku zadavatele přesáhla částku 2.000.000 Kč bez DPH. Tyto zakázky bylo možné v zásadě zadávat tzv. z volné ruky, pokud se tak dělo za cenu obvyklou v místě plnění a pokud zadavatel dodržel zásady transparentnosti a nediskriminace. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže však nebyl oprávněn nad těmito zakázkami pod 2 miliony Kč dohled. Nový zákon v tomto přináší určitou změnu. Nově bude veřejnou zakázkou každý výdaj zadavatele, za který od dodavatele získá zboží, služby nebo stavební práce. Tzv. dodávkou malého rozsahu budou nadále veřejné zakázky do výše 2 milionů Kč na dodávky zboží a služeb (do výše 6 milionů Kč u stavebních prací). I nad zadáváním těchto veřejných zakázek malého rozsahu bude nyní vykonával dohled Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Tento typ veřejných zakázek však nebude nutné zadávat zákonem upraveným postupem (zadávacím řízením), ovšem i v těchto případech bude nutné jednat transparentně a nediskriminačně, tedy v souladu se základními zásadami nového zákona. Zůstává zachováno i rozdělení zakázek na podlimitní a nadlimitní (přičemž v rámci podlimitních zakázek je za určitých podmínek nově upraveno a umožněno tzv. zjednodušené podlimitní řízení – viz níže). Nový zákon (v souladu se změnami práva evropského) mění rovněž i limity pro určení nadlimitních veřejných zakázek. Nové finanční limity jsou uvedeny v § 12 odst. 2 až 4 nového zákona. Finanční limit pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce činí v případě všech druhů zadavatelů 165 288 000 Kč. Limit pro veřejné zakázky na služby činí v případě sektorových zadavatelů 13 215 000 Kč, v případě dotovaných zadavatelů činí 6 607 000 Kč. Limit pro nadlimitní veřejné zakázky na dodávky činí v případě sektorových zadavatelů 13 215 000 Kč. Všechny limity jsou uváděny bez daně z přidané hodnoty. Kvalifikace dodavatelůZásadnější novinku oproti předcházející úpravě představují ustanovení týkající se kvalifikace dodavatelů. Ta dovolí značné zjednodušení procesu prokazování splnění kvalifikace dodavatelů ve veřejných zakázkách zadávaných sektorovým zadavatelem. Zákon totiž umožňuje prokázání splnění kvalifikačních kritérií prostřednictvím jiné osoby – subdodavatele. Pokud tedy dodavatel bude v tísni s prokazováním třeba i jen některých kvalifikačních předpokladů, bude mít možnost tyto předpoklady splnit v chybějícím rozsahu právě pomocí subdodavatele.Takovéto zprostředkování chybějící kvalifikace bude možné realizovat kromě základních kvalifikačních předpokladů a výpisů ze zákonné evidence u všech druhů kvalifikačních předpokladů. V takových případech však bude nezbytné doložit smlouvou uzavřenou se subdodavatelem skutečnost, že daný subdodavatel bude skutečně realizovat alespoň tu část veřejné zakázky, pro kterou je dané zprostředkovaně splněné kvalifikační kritérium podstatné.V té souvislosti je zřejmá nutnost dostatečně přesně definovat pojem subdodavatele, kterým se v novém zákoně rozumí každá osoba, která dodavateli poskytne určitou věc, právo nebo poskytne ručení za plnění dodavatele, tedy nejen osoba, která poskytuje plnění za dodavatele.Nadto je dodavatelům zachována možnost prokazovat splnění kvalifikace pomocí výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů a novinkou je možnost doložení této kvalifikace i certifikátem vydaným v rámci systému certifikovaných dodavatelů. Ohledně kvalifikace obsahuje Nový zákon i řadu dalších méně významných změn, včetně změn terminologie.| 1.díl | 2.díl | 3.díl |Ve spolupráci s advokátní kanceláří PELIKÁN KROFTA KOHOUTEKkontakt: Matěj Vácha matej.vacha [at] ak-pkk.cz">matej.vacha@ak-pkk.cz